最高裁判所第三小法廷 昭和５４年（行ツ）８１号 判決 1980年8月26日
上告人 武田薬品工業株式会社
右代表者 小西新兵衛
右訴訟代理人 天井作次
被上告人 北陸製薬株式会社
右代表者 伊藤健三
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人天井作次の上告理由について
所論の点に関する原審の認定判断は、原判決挙示の証拠及びその説示に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、ひつきよう、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するものにすぎず、採用することができない。
よつて、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 寺田治郎 裁判官 環昌一 裁判官 横井大三 裁判官 伊藤正己）
上告代理人天井作次の上告理由
本件訴訟は、二個の商標がその各称呼「ニコシン」と「ニコリン」において互に聴き誤まり彼此相紛れるおそれがあり、商標法第四条第一項第一一号にいう類似商標に当るか否かに関するものである。
原判決は、右称呼「ニコシン」と「ニコリン」とが明確に区別し難いとする本件上告人（原審原告）の主張を斥けたのであるが、この判決には商標の類否に関する認定法則（認定基準）の適用を誤まり、かつ経験則違背、審理不尽および判断遺脱の違法がある。
以下、その理由を詳述する。
一、次の点について当事者間に争いのないことは、原判決の認定するとおりである。
（一） 両商標の登録出願日、登録日及び指定商品
（イ） 本件商標（登録第八六二三六二号商標を指称する。以下同じ）
登録出願日 昭和三九年七月七日
登録日 昭和四五年六月二五日
指定商品 第一類「化学品、薬剤及び医療補助品」
（ロ） 引用商標（原判決では明示されていないが登録第五〇八四一四号商標であつて、以下このように略称する。）
登録出願日 昭和三一年七月二九日
登録日 昭和三二年一〇月七日
指定商品 （旧）第一類「化学品、薬剤及び医療補助品」
（二） 両商標の構成
（イ） 本件商標 別紙一のとおり（「ニコシン」の片仮名文字を左から横書きして成る。）
（ロ） 引用商標 別紙二のとおり（「ＮＩＣＨＯＬＩＮ」の欧文字と、「ニコリン」の片仮名文字を上下二段に左から横書き（片仮名文字は、欧文字より小さく、かつ欧文字中第二字の「Ｉ」より第七字の「Ｉ」に至る間の下方に位置して表わしてある。）して成る。〕
（三） 両商標から生ずる称呼
（イ） 本件商標「ニコシン」
（ロ） 引用商標「ニコリン」
二、右に記載する原判決の確定した事実から明らかな如く、本件商標がその登録出願前の登録出願に係る他人（本件上告人）の引用登録商標と類似であるとすれば、両者の指定商品が相互に同一又は類似であることは自明であるから、本件商標は、商標法第四条第一項第一一号に該当するものとして、同法第四六条第一項第一号の規定により審判を経て、その登録は無効とされるべきものである。
而して、本件の争点は、冒頭に記載した如く、両商標の称呼である「ニコシン」と「ニコリン」とが聴き誤まり、彼此相紛れておそれがあるか否かにかかるところ、原判決は右両称呼の相違音「シ」と「リ」とは、音質を異にすると判断し（原判決第一七丁裏末行から第一八丁裏第九行目まで）、前記法条に該当しないと漫然と判示して、上告人（原審原告）の主張に関する重要な諸点につき審理することなく遽に斥けたものであり、左の諸点において違法がある。
第一点原判決は、商標類否に関する認定法則の適用を誤り、また経験則違背および審理不尽の違法がある。
一、そもそも商標類否の判断は、同一または類似の商品について、登録商標と同一または類似の商標が併存登録することを絶対に認めず、かかる紛らわしい商標の使用を防止し、商取引における商品自体あるいはその出所の誤認混同を防ぎ、営業者の取引上の信用を維持し、あわせて需要者の利益を保護せんとする商標制度を確保するための根底をなすものである（商標法第一条）。
すなわち、商標をめぐる諸問題の核心をなすものは、商標相互が類似するか否かということであり、商標類否の正確な判断こそは、商標制度の運用上、最重要な問題である（資料第一号六四頁および六六頁）。
その故に、商標類否の判断は、その結果もたらされる社会的影響がきわめて大きいものであることに鑑み、その判断操作に当つては、きわめて慎重な配慮を必要とするのである。
（たとえば、相紛らわしい商標が併存して登録され、それらが同一あるいは類似の商品分野において使用された場合、需要者あるいは取引者は、これら両商標相互に記憶違いを起して、これらの商標が使用された商品を混同し、殊に本件指定商品中の重篤な結果を惹起するような医薬品にあつては、人の生命にまでかかわるという由々しい事態を生じかねないのである。）
そして、商標類否の判断は、二つの商標を対比することによりその類似性の存否を見出すという点において、一見簡単なように見えるが、実はそのように簡単なものではなく、人間の心理にかかわるきわめて難かしいものである。何故ならば、商標類似は、商品取引者および需要者の注意力（判断力）を標準として客観的に判断しなければならないものであり、審査官、審判官、裁判官の単なる主観によつてなすようなことがあつてはならず、当該商標の使用せられる商品の分野における商品取扱者の実状をくみとり、それに即してなされなければならないものであるからである（資料第一号六六頁および資料第二号一一三および一一四頁）。
またこの点に関しては、昭和四九年一二月一六日付工業所有権審議会から通商産業大臣への商標制度の改正に関する答申（資料第三号第五頁）においても、
「（一）商標類否の判断は取引社会の通念に基づいてされなければならず、登録商標が安心して使用できるためにも、登録商標の保護の基本となるべき商標類否の判断基準が実際の取引社会において考えられている範囲と同様であるべきで、（二）最近のごとく前者の判断基準が後者の範囲に比べて狭いと、商標権者は登録商標を保護するために多数の登録商標を必要とし、これは商標制度の趣旨からして正常な姿とは言えないので、（三）商標類否の判断基準を取引社会の実態に即したものとするよう早急に見直しを行なうべきである。」
として、商標類否の問題を大きく採りあげ、商標の類似範囲を拡大することによつて商標権者側に対する保護を厚くするべきことを述べており、そのことはこれと表裏一体をなす「需要者の利益を保護する」ことの社会的影響をも慮んばかつていることはいうまでもない。
二、右の如く商標類否の問題は、その社会的影響がきわめて大きいところから、商標相互の類否判断に際しては、当該商標の使用せられる商品の分野における商品取扱者の実状が充分に考慮されるべきであつて、上告人が原審において、本件両商標の指定商品中「薬剤」に属する医薬品の取引者、需要者として医薬品の識別を商標によつて行なつている主役たる病院勤務の医師および薬剤師、医薬品取引業者や該業界の実情に詳しい業界紙発行会社の代表取締役につき、人証の申出をした（昭和五三年六月九日付、原告の証拠申出書）所以も、正に右の如き取引の実情を明らかにしたかつたからである。
このような事情を考慮した場合、本件の如き審決の取消を求める行政事件訴訟においては、裁判所は単に当事者の個々断片的あるいは端々の主張に囚われることなく、須らく問題とされる二個の商標相互間における類似性の存在を認定することが必要であり、商標権者、就中、需要者の保護を目的とする商標法の目的に適合するか否かを判断すべきであるとの商標類否に関する認定の法則、並びに経験則に基づき、充分な審理をなす必要性があることは自明のものであるところ、原審裁判所はかかる理法を何ら弁えることなく、商標の類否に関する認定法則を誤り且つ経験則に違背したばかりでなく、審理不尽の結果極めて違法な本件判決をなしたものである。
三、よつて、商標相互における称呼の類否判断に当つて考慮されるべき項目をあげれば以下のものがある。
商標の称呼は電話や口頭をもつてなされるという事実を前提とすべきである。
従つて、その場合、次のような取引の実情を考慮することが必要不可欠となるものである。
（１） 商標の称呼は必ずしも音声学上の法則通りに発音されるものではない。
（ａ） 商標の称呼は、日常取引場裡において発声されるものであるから、必ずしも一音一音が音声学上の法則通りに明確に発音されるものではなく、否、むしろ方言の存在によつても理解できる如く、音声学上の法則に基づく発音とは異なつた不正確な発音がされる場合も決して少なくないことよりすれば、商標相互の称呼における相違音が常に明確に発音されるようなことはあり得ないのである。
（ｂ） 商標の称呼における相違音があつても、それを意識的に強調して発音されるものではない。
<１> 商標の称呼は、日常取引場裡においてなされるものであるからそれは自然に全体を軽く発声されるものである。
<２> また商標の称呼は迅速を尊ぶ日常取引場裡において卒爾の間に発声されるものである。それ故、このような場合は、商標相互の称呼における相違音を意識して、これを強調して全体的に称呼をするということはあり得ないのである。
<３> しかも、商標の称呼においては、一般に中間に位置する音は語頭音等に比し弱発音されるものである。従つて、商標相互の称呼における相違音が中間音の場合にあつては、該相違音を意識すると否とにかかわらず、これを強調して全体的称呼がなされることはないのである。
（２） 特定の観念と結びついていない商標の称呼は、それが仮え正確に発音されたとしても聴取者側においても観念のある語に比し聴き誤りの現象が間々起きやすいものである。
しかも、前述のように、商標の称呼は、日常取引場裡において卒爾の間に自然に発声されるものであるから、必ずしも一音一音が音声学上の法則通りに明確に発音され、かつ、相違音が意識強調して発音されるようなことはないのであり、これに加えて聴取者側においても例えば電話による電報発信依頼の電文を電報局の受托専門家の如き高度の注意力をもつて聴取することはない。そのため聴取者は商標の称呼を誤つて聴取することが多いのである。
特に商標称呼における中間音は、語頭音に比べて聴取者側の受ける印象が薄く聴き逃し勝ちであるから、中間音相違による称呼全体への区別能力は非常に劣るものである。
而して、行政庁のなしたる処分の当否を裁判所が審理するに当つては、その審理結果が本件指定商品に関与する一般取引者、需要者に対して及ぼす社会的影響を考慮した場合、右に述べた商標類否に関する認定法則を当然適用判断すべきにも拘わらず、原審裁判所はこれを行なつておらず、この点明らかに違法があり、しかも右法則を本件両商標について適用すれば、その類似要素の悉くが適応し、称呼上両者相紛れるおそれがあるとの結論に導かれることは多言を要しないところである。
四、右の故、従来からも、商標称呼の類否判断は右の如き事情をも考慮して、全体としての称呼についてなされているのである。
而して、本件商標の称呼「ニコシン」と引用商標の称呼「ニコリン」とは、共に四音構成で第一音に「ニ」、第二音「コ」および末尾音「ン」を同じくし、第三音のみが相違する「○○△ン」形式（○は同音、△は異音を示す）のものであるところ、東京高等裁判所の判決や特許庁の審決は、「○○△ン」形式の称呼を生ずる商標については、一般に中間音「△」が弱く発音され、また聴き逃しやすいもので称呼上類似すると判断しているのである。
以下にその幾つかの例につき、類似すると判断された称呼と、その相違音を列記する。（相違音「△」が清音と濁音、清音と半濁音、あるいは濁音と半濁音の差にすぎないものは除いた。）
（１） 称呼「レトリン」と「レトラン」は「リ」と「ラ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和二八年審判第二四四号＝資料第四号）
（２） 称呼「モストン」と「モスコン」は「ト」と「コ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和二九年抗告審判第一五三八号＝資料第五号）
（３） 称呼「イスロン」と「イスラン」は「ロ」と「ラ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和三四年抗告審判第二一七六号＝資料第六号）
（４） 称呼「リケロン」と「リケトン」は「ロ」と「ト」の相違音があるが称呼上類似である（昭和三七年判定請求第一九二号＝資料第七号）
（５） 称呼「ドルトン」と「ドルポン」は「ト」と「ポ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和三七年抗告審判第八八二号＝資料第八号）
（６） 称呼「ドルビン」と「ドルフィン」は「ビ」と「フィ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和三八年審判第三八九号＝資料第九号および昭和四五年審判第四四九二号＝資料第一〇号）
（７） 称呼「パイレン」と「パイロン」は「レ」と「ロ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和三九年審判第一三〇九号＝資料第一一号）
（８） 称呼「セルチン」と「セルシン」は「チ」と「シ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和三九年審判第一二九七号＝資料第一二号）
（９） 称呼「デカジン」と「デカミン」は「ジ」と「ミ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四一年審判第一三三七号＝資料第一三号）
（10） 称呼「アミサン」と「アミシン」は「サ」と「シ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四一年審判第三六八三号＝資料第一四号）
（11） 称呼「オリゴン」と「オリガン」は「ゴ」と「ガ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四一年審判第四五八五号＝資料第一五号）
（12） 称呼「バルケン」と「バルカン」は「ケ」と「カ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四一年審判第七五七七号＝資料第一六号）
（13） 称呼「バルコン」と「バルカン」は「コ」と「カ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四二年審判第三五二八号＝資料第一七号）
（14） 称呼「フレボン」と「フレバン」は「ボ」と「バ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四二年審判第四二四九号＝資料第一八号）
（15） 称呼「オルニン」と「オルチン」は「ニ」と「チ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四三年審判第一四九七号＝資料第一九号）
（16） 称呼「シンサン」と「シンセン」は「サ」と「セ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四四年審判第四七〇三号＝資料第二〇号）
（17） 称呼「セロゲン」と「セロガン」は「ゲ」と「ガ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四四年審判第五三五四号＝資料第二一号）
（18） 称呼「サマリン」と「サマニン」は「リ」と「ニ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四四年審判第五三六三号＝資料第二二号）
（19） 称呼「ケムノン」と「ケムロン」は「ノ」と「ロ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四四年審判第六一四八号＝資料第二三号）
（20） 称呼「エバポン」と「エバコン」は「ポ」と「コ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四四年審判第六二〇四号＝資料第二四号）
（21） 称呼「ラビアン」と「ラビオン」は「ア」と「オ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四四年（行ケ）第四七号＝資料第二五号および昭和四五年審判第五九五号＝資料第二六号）
（22） 称呼「コルビン」と「コルボン」は「ビ」と「ボ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四五年審判第四七二二号＝資料第二七号）
（23） 称呼「チルデン」と「チルダン」は「デ」と「ダ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四五年審判第九三四四号＝資料第二八号）
（24） 称呼「リバラン」と「リバロン」は「ラ」と「ロ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四五年審判第一〇五三三号＝資料第二九号）
（25） 称呼「テトクン」と「テトコン」は「ク」と「コ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四六年審判第五五六一号＝資料第三〇号）
（26） 称呼「ゼロワン」と「ゼロマン」は「ワ」と「マ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四六年審判第九〇八二号＝資料第三一号）
（27） 称呼「カルドン」と「カルダン」は「ド」と「ダ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四七年判定請求第八七号＝資料第三二号）
（28） 称呼「アペリン」と「アペチン」は「リ」と「チ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四八年審判第三三九〇号＝資料第三三号）
（29） 称呼「ケマミン」と「ケマニン」は「ミ」と「ニ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四八年審判第七二〇四号＝資料第三四号）
（30） 称呼「ザルモン」と「ザルノン」は「モ」と「ノ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四八年審判第八四〇九号＝資料第三五号）
（31） 称呼「デミオン」と「デミアン」は「オ」と「ア」の相違音があるが称呼上類似である（昭和四九年審判第五四七七号＝資料第三七号）
（32） 称呼「アリロン」と「アリラン」は「ロ」と「ラ」の相違音があるが称呼上類似である（昭和五〇年審判第九五〇三号＝資料第三八号）
このように第一音、第二音及び末尾音「ン」を同じくし、第三音のみが相違する「○○△ン」形式の称呼を有する商標は、一般に類似すると判断されているものであつて、これが商標の類否の認定法則なのである。
加えて、本件は、相違音「シ」と「リ」が母音「ｉ」を共通にしているのであるが、かかる唯一の相違音が共通の母音を有しているということは商標の類否判断上極めて重要なことであつて、日本語の場合、母音の前にある各子音は案外弁別上役立つ力が弱く（資料第三九号）、商標における称呼上の類否を判断する上で「母音における明らかな類似性は、他の言葉の音の構成の間の類似を決定する」という最小の法則があり（資料第四〇号。なお本法則は母音共通の原則とも云われ、要するに、商標の称呼類否においての判断は、相違音が母音を共通にする場合は類似するというものである。）、称呼の類否判断基準の一つとして、「同数の音からなる比較的短かい称呼であつて、相違するその一音が母音を同じくする近似音であるときは原則として類似とされる」ことが確立されている（資料第四一号）。〔なお、前述の商標制度の改正に関する答申（資料第三号）においても、「相違する一音が母音を共通にする場合、商標は類似する」という商標類否の判断基準がとられるべきであると述べているのは、現実の商標類否判断において、右の母音共通の大原則を適用することが取引の実情に合致することを示している。〕
よつて「○○△ン」形式で類似すると判断された事例（（１）－（３２））中、本件と同様に相違音が母音「ｉ」を共通にするものを挙げれば、
（６） 称呼「ドルビン」と「ドルフィン」
（８） 称呼「セルチン」と「セルシン」
（９） 称呼「デカジン」と「デカミン」
（15） 称呼「オルニン」と「オルチン」
（18） 称呼「サマリン」と「サマニン」
（28） 称呼「アペリン」と「アペチン」
（29） 称呼「ケマミン」と「ケマニン」の如く多数存在するのである。
以上のような
（一） 四音からなる称呼であつて、第一音、第二音及び末尾音「ン」を同じくし第三音のみが相違する「○○△ン」形式の称呼は一般に類似する。
（二） 同数の音からなる比較的短かい称呼であつて、一音のみが相違し、その相違音が母音を同じくするときは、その称呼は一般に類似する。
という商標称呼の類否判断における経験則に照らしたとき、本件商標の称呼「ニコシン」と引用商標の称呼「ニコリン」とは類似すると判断されるべきものである。
五、しかるに原判決は、本件両商標の称呼における相違音「シ」と「リ」の各子音「ｓ」と「ｒ」の微細な音声学的相違点のみを取り上げ、以つて特許行政事件訴訟において当然判断の対象とすべき本件商標と引用商標との全体的称呼の類似性についてはもとより、後述の如く充分な審理検討をなすことなく、重要点に関する判断遺脱の結果、本件の誤断をしたものであり、従つて当然のことながら、両称呼の相違音「シ」及び「リ」が共通する母音（ｉ）を有しているという重要な事実を無視し、両称呼を非類似であると認定したものである。
しかしながら、商標称呼の類否判断における母音共通の原則ともいわれている。母音を同じくする場合における称呼の類似性を考慮すれば、本件における「ニコシン」と「ニコリン」の称呼が、全体として類似でないとする結論の出よう筈はなかつたのである。
それ故、原判決には前記の経験則に違背の違法があるというべきである。
第二点原判決は商標相互における称呼の類否判断上、重大な判断遺脱があり、このことは判決に影響を及ぼすことが明らかである。
第一点において述べた如く、原判決は、本件両商標の称呼である「ニコシン」と「ニコリン」の唯一の相違音「シ」と「リ」が音声学上類似音でないと認定し、これをもつて直ちに両称呼は非類似であるとの結論に結びつけている。
凡そ、相違音の差異を学問的或は微視的に精査・観察すれば、すべて別異なものに分類されることは勿論であつて、その極限はすべて類似しないものとなる。然し乍ら、商標法における称呼類似の概念は、取引者・需要者が取引の実際の場において、全体的称呼相互間で彼此聴き誤るおそれの有無を指称するのであつて、相違音を音声学に頼つて比較検討するのみでこと足りるものでは決してない。蓋し、本件両商標の指定商品の如く、一般人が日常生活裡で商品購買の対象となる商品が多数含まれている場合にあつては、商標の類否は、かかる者の通常の注意力を基準として判断すべきものであり、古美術品を取扱う専門家が骨董品の真贋を鑑定するが如きものであつてはならないものであることはいうまでもない。然るにも拘らず、原審裁判所は、相違音が称呼全体に及ぼす影響、すなわち、仮に相違音「シ」と「リ」とが音質を異にするものであるとしても、それが両称呼の全体において共通する「ニ」「コ」及び「ン」の中間にあつて、両商標から生ずる称呼が全体としてその語感、語韻、語調等において近似し、相紛れるおそれの有無の判断を遺脱しており、この点において違法がある。
一般に商標の全体的称呼にあつては、中間音が語頭音と異なり、通常識別し難く、そのため相違音が同一の中間に位置する場合、その全体的称呼の語感・語韻・語調等が近似し、相紛らわしいものとなり勝ちであることは経験則の教えるところである。
このように、商標相互における称呼の類否判断は、あくまでも全体的称呼の比較においてこれをなすべきである。しかるに、原判決は、両者の相違音「シ」と「リ」における子音が音声学上の類似音か否かについての判断に終始し、上告人（原告）が求めた本件両商標の全体としての称呼「ニコシン」及び「ニコリン」が、全体として類似しているという点については、極めて重要であり、判決に影響を及ぼすことが明らかであるにも拘らず、その判断を遺脱しているものであるから違法たるを免れない。
以上、要するに、商標相互間における類否の判断は、社会的影響が極めて大きいものであるから、慎重且つ充分な配慮のもとになされるべきであるにかかわらず、類否判断の基準を誤り、商標類否の認定法則を無視し且つ経験則に反して、本件両商標から生ずる全体的称呼についての類否判断を遺脱したばかりでなく、審理不尽の結果、本件の如き違法な判決をしたものである。
仍て本件については、叙上の原判決の違法を是正されるため原判決の取消により、商標類否の判断につき拠るべき基準とその正当な理法を闡示されんことを求めるため本上告に及ぶ次第である。